非法經營「保險」業務要如何認定？從互助契約是否為保險契約談起

◆子辛

壹、引言及【案例】

保險法第1條對規定：「(第1項)本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。(第2項)根據前項所訂之契約，稱為保險契約。」又同法第136條第2項規定：「非保險業不得兼營保險業務。」(在104年1月22日修正前條文為：「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務」，修正後刪除「類似保險」的字眼)。違反第136條第2項，除應依該條第3項由法人之負責人應連帶負民事清償責任，且依同法第167條並由相關刑事責任。

因此，對於如何認定某一契約是否屬於保險契約，即有實務談討上必要性。尤其是傳統社會上所存有的互助契約，可能遊走在違法的邊緣，而待違法界線的釐清；另外，例如收取保費承擔修復賠償責任、依服務契約向計程車駕駛人收取保全費承擔意外事故理賠之責，也常見於社會運作中。以下茲以「高等法院100年度金上訴字第28號刑事判決」為例，該判決檢察官起訴的事實大致是：

被告是甲公司實際負責人，成立「安家30專案」，利用甲公司網站及業務員推銷方式，廣招會員收取互助金，並與會員約定如下：

(1)參與專案的會員分為互助人及要助人二種身分，互助人不需繳交費用，惟須至少一位其三親等內之親屬加入為要助人，方具有成為互助人之資格；

(2)要助人每年需繳交新臺幣1,200元年費，且在其他互助人死亡後，需支付300元互助費予系爭公司；

(3)當互助人死亡後，其所對應之「要助人」可依其參加該專案之時間，獲取30萬元以下不等之互助金。

有趣的是，上述專案是否會構成保險(或104年修正前的「類似保險」)？應如何判斷？

貳、保險法第136條與第167條所指的「保險」要如何認定？與第1條定義的保險、保險契約是否相同？

一、問題意識

保險法第1條對於保險、保險契約的定義，只是從「法律」層面來描述當事人間在保險契約下的主給付義務；而且保險法第1條定義的範圍過寬，可能使「非保險法律關係的損失填補契約」被涵蓋在內。因此，對第136條、第167條或保險法上所指的「保險」，要如何加以解釋，即有不同的看法。

二、學說見解

(一)法律行為說(少數說)：

此說認為保險法上的「保險」，可直接參照第一條的定義；至於第1條定義下的保險與保險契約並無不同，第1條第2項對於保險契約的定義是多餘的，蓋第1條第1項的「行為」已可涵蓋單獨行為及契約行為。

(二)經濟行為說(多數說)：

此說認為保險法上的「保險」，應參照其經濟制度特性加以定義；以江朝國教授的說法即是：「保險是一種『制度』，即受同類危險威脅之人為滿足其成員損害補償之需要，而組成之雙務性且具有獨立之法律上請求權之共同團體。」其總共具有四大特性：(1)不確定的危險；(2)共同團體性(可將危險移轉予共同團體，由成員分攤損失)；(3)補償必要性(成員對保險標的有保險利益，有受損失可能，因此有填補損失的需求)；(4)有償性(依照大數法則計算成員將危險交由保險人承擔的成本)。張冠群教授進一步指出，保險法第136條及第167條屬保險監理範圍，而保險監理的目的在於確保保險人的清償能力；而保險法第1條，並無法展現「共同團體性」、「危險同一性」、「危險移轉與分散」及大數法則等經濟特性，而此些經濟特性與保險業的清償能力均有關聯。

三、實務見解－高院100年金上訴字第28號：兼採法律行為說與經濟行為說

除檢驗經濟特性外，也會一併檢驗保險契約的必要之點(例如保險利益、保險費等)，詳參後述。但張冠群教授認為採經濟行為說即可，不須重複檢驗；蓋保險費與保險利益等保險契約必要之點，在經濟特性上的有償性及補償必要性都會加以檢驗。

參、【案例】中的「安家30專案」是否為保險法第136條第2項所指稱的保險？

三、實務見解－高院100年金上訴字第28號：兼採法律行為說與經濟行為說

1.與使用何種名稱無關，應實質判斷，保險契約至少須符合(1)保險利益、(2)可保危險、(3)危險承擔、(4)對價關係、(5)危險可分散性。僅具備前三者，是屬於危險移轉契約，例如保證契約。舊法類似保險則至少須具備前四者。

2.「無對價關係、無危險承擔」：甲公司收取入會費、年費、互助費；入會費及年費是屬於甲公司管理服務費用，而非承擔互助人身故的危險；至於互助費則是由其他要助人繳交予甲公司代收，甲公司僅負責轉交予互助人的受款人。

3.「事後收取制」：保險契約是以先收保險費作為生效要件，但「安家30專案」中，要助人是按月依互助人死亡之人數，以每人300元，核計應繳納之互助費，顯有不同。

4.「未運用大數法則」：系爭案例互助費，並非考慮經驗死亡率及固定利率假設貼現等因素，與人壽保險之保險費係大數法則評估被保險人之經驗死亡率，並以固定利率假設貼現計算而得，顯然不同；且保險契約因被保險人之年齡、職業、病史等不同因素，要保人應繳之保險費亦有差異，核與喬安安家契約每一要助人每月應繳納之互助費均相同，同屬有別。

5.「甲公司對互助費無請求權」：甲公司對於不繳納互助費之要助人並無請求權，與保險法第2條保險人對於保險金有請求權不同。

二、卓俊雄教授：否定說，理由與上述高院略有不同：

1.「保險」至少應具備危險移轉與承擔、補償性、對價性等要素；但保險利益只是保險契約的特別生效要件(保險法第17條，欠缺保險利益僅保險契約失其效力)，但並非保險之要素。

2.「無危險承擔、無對價關係」：甲公司只是負責轉交互助金，並未承擔風險；且甲公司並未保證給付互助金，在互助安定基金不足支付時，會經由一定程序修正契約內容。

3.互助金是否為「事後收取」，並非判斷保險之要素；蓋保險費除了定額保險費外，另有賦課式保險費的收費方式，也就是在期末時再將所有已給付保險金與營業費用合併計算保險費。

4.「安家30專案」雖不受保險監理(確保事故發生時可取得保險金)，但亦應確保成員知的權利，加強監理招攬說明義務、廣告不實、防範公司負責人道德危險(避免詐欺背信)。

三、張冠群教授、羅俊瑋教授、實務最新見解(彰化地院106年金訴字第1號)：肯定說，理由如下：

1.應依照是否符合保險經濟特性判斷(即保險利益、可保危險、危險承擔、對價關係、危險可分散性)，蓋第136條屬保險監理法規，是在確保保險業者業務經營能力的健全，因此，只要是聚集多數承擔相同危險者，且有危險移轉及分散之行為即屬之，與是否運用大數法則精算死亡率計算保險費無關。

2.「安家30專案」成立目的是「互助」與否，與其是否屬保險法第136條第2項規範範圍無關；上述高院判決以互助金並非依照大數法則計算與保險費性質為由，否定其屬保險，並不可採。

3.按月依互助人死亡人數繳納300元，即屬互助金之積聚，於何時繳納並非判斷是否屬136條保險規制範圍的要素。

4.甲公司主要目的是提供受款人於互助人身故時的經濟保障，本質上具有風險移轉與風險分散的特性，與人壽保險並無差異。

肆、參考資料

1.卓俊雄，論類似保險之意涵——臺灣高等法院一百年度金上訴字第二八號判決民事評析，月旦法學雜誌第201期，2012年2月，頁208-224。

2.張冠群，互助契約是否為保險或類似保險——評臺灣高等法院一百年度金上訴字第二八號刑事判決，月旦裁判時報第13期，2012年2月，頁43-56。

3.羅俊瑋，互助與保險之界線？——以臺灣高等法院臺中分院101年度金上訴字第290號刑事判決為中心，法令月刊第65卷第5期，2014年5月，頁22-40。